Het spanningsveld voor banken

Het gewenste beleid van de-risken terwijl banken hun bancaire dienstverlening verplicht moeten voorzetten aan risicovolle sectoren met operationele, juridische en reputationele risico’s

1. Inleiding

Banken kunnen een gerechtvaardigd belang hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s. Dit belang kan eraan in de weg staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden. Dit recht is fundamenteel en zwaarwegend maar niet onbegrensd. Daartegenover staat de maatschappelijke functie van banken welke een bijzondere zorgplicht meebrengt, ook ten opzichte van derden. Het is vrijwel onmogelijk om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, laat staan om een bedrijf te exploiteren zonder te beschikken over een betaalrekening van een bank. De praktijk resulteert erin dat klanten met een (te)hoog risico op betrokkenheid bij financieel-economische criminaliteit, waaronder witwassen en belastingontduiking, de deur worden gewezen. Trustkantoren betreffen dergelijke hoge risicosectoren. Generiek de-risken[1] resulteert erin dat de bankrelatie met trustkantoren wordt opgezegd. Uit de media de voorbeelden dat de ING de bankrelatie met trustkantoor Maprima en CIS Management op had gezegd, maar de ING deze moest voortzetten. Juist de maatschappelijke functie kan aan dat de-risken in de weg staan.[2] Gebleken is dat met de recente uitspraken de desbetreffende bank er niet voor kan kiezen te stoppen met haar dienstverlening aan trustkantoren.[3] Dat terwijl de opzegging gebaseerd is op een algemene beleidswijziging om geen zaken meer te willen doen met trustkantoren. De vraag is of en hoe ING als een van de grootbanken in Nederland een gehele sector (in dit geval de sector van trustkantoren) van haar dienstverlening kan uitsluiten. Tot die tijd zal ING de relatie met trustkantoren dienen voort te zetten.[4] Kan de bank toch haar dienstverlening voortzetten zonder zelf het integriteitsrisico te lopen en laat de wetgeving het toe eventuele risico’s uiteindelijk bij de risicovolle sector zelf neer te leggen? In dit paper zal eerst worden ingegaan op de achtergrond, risico’s voor banken. Daarna zullen de belangen van de trustkantoren en het toezicht op deze sector beschreven worden. Vervolgens zal in worden gegaan op de risico’s binnen deze sector en hoe het toezicht, EBA / DNB en maatschappelijk hier op gereageerd wordt. Waarna afgesloten wordt met een conclusie en de probleemvraag beantwoord wordt.

2. De risico’s voor banken - achtergrond

De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) heeft als doel om het witwassen van geld en het financieren van terrorisme tegen te gaan. De banken hebben een belangrijke poortwachtersfunctie bij de bestrijding van deze vormen van financieel economische criminaliteit. Deze taak is ook door de wetgever bij instellingen zoals de ING neergelegd. De poortwachtersfunctie houdt in dat een bank ongewenste elementen in ons financiële stelsel waar nodig identificeert, weert en ongewenste transacties tegengaat of meldt.[5] De invulling die ING heeft gegeven aan het nakomen/uitvoeren van de verplichtingen uit de Wwft is vastgelegd in het zogenaamde FEC CDD beleid[6]. Een beleid wat in het verleden heeft bestaan uit structurele tekortkomingen en meerdere overtredingen van de Wwft. Een beleid dat tot gevolg heeft gehad dat ING met het Openbaar Ministerie een transactie in 2018 is overeengekomen voor een bedrag van € 775.000.000,- (en momenteel nog een art. 12 Sv-procedure loopt).[7] Door de Wwft na te leven zou het financiële stelsel niet gebruikt kunnen worden op de wijze zoals het in het verleden gebruikt is.[8] De bank heeft er dan ook belang bij om een integere bedrijfsvoering te waarborgen en om sectoren welke zorgen voor integriteitsrisico’s of op grond van toezichtrechtelijke eisen van haar dienstverlening uit te sluiten. Hiermee wordt ook de poortwachtersfunctie gediend. Het uitsluiten van de risicovolle trustkantoren (onder meer Maprima en CIS) van haar dienstverlening rechtvaardigt ING op grond van haar beleid.

3. De belangen van trustkantoren en het toezicht

Vooropgesteld dat trustdienstverlening vergunningplichtig is[9] en derhalve een vergunning nodig hebben van DNB.[10] De trustkantoren Maprima en CIS Management betreffen trustkantoren welke een vergunning hebben en zodoende onder het toezicht staan van DNB. Met ingang van 1 januari 2019 is de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) 2018 in werking getreden. [11] Deze wet heeft het gehele wettelijk kader voor trustkantoren herzien, waarmee het strengste kader van Europa tot stand is gekomen, met het oogmerk de integriteitsrisico’s in de trustsector beter te beheersen.[12] De wetgeving is strenger dan de Wwft. Het toezicht op de Wtt is intensief en de kosten zijn hoog.[13]. Zodoende vervullen ook de trustkantoren met Wtt-vergunning in relatie tot de financieel economische risico’s een poortwachtersfunctie.

De trustkantoren met Wtt-vergunning hebben daarmee te voldoen aan strenge wet-en regelgeving terwijl de toezichtkosten hoog zijn en het toezicht intensief is. De belangen voor deze trustkantoren om deel te kunnen blijven nemen aan het bancaire verkeer zijn dan ook groot. Met een bankrekening hebben zij toegang tot het betalingsverkeer om legale activiteiten te kunnen ontplooien. Uit de praktijk blijkt het voor deze trustkantoren dan ook niet mogelijk om elders een bankrekening te openen en hebben zij er dan ook belang bij om de dienstverlening met ING voort te zetten.[14]

4. Risico’s en toezicht EBA en DNB

De European Banking Authority (EBA) signaleert dat de banken bij het naleven van de Wwft-verplichtingen (groepen) klanten met een mogelijk (te) hoog risico op witwassen of terrorismefinanciering uit voorzorg de deur wijzen (de-risken[15]). Aan de andere kant publiceert de EBA richtsnoeren over risicofactoren voor witwassen en financiering van terrorismebestrijding (ML/TF). [16] Richtsnoeren die centraal staan in de werkzaamheden van de EBA om de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme te leiden, te coördineren en te monitoren. DNB heeft bevestigd hieraan te zullen voldoen.[17]

Uit eerder onderzoek van DNB blijkt dat trustkantoren de regelgeving onvoldoende naleven en dat er grote integriteitsrisico’s zijn.[18] Een overtreding van de Wtt 2018 is een strafbaar feit (Wet op de economische delicten). DNB kan daarvan aangifte doen bij het Openbaar Ministerie. Binnen de trustsector zelf zijn er zorgwekkende ontwikkelingen zichtbaar. De ontwikkeling van de kosten voor toezicht en de intensiteit van het toezicht hebben het voor dienstverleners namelijk aantrekkelijker gemaakt om buiten de reikwijde van de Wtt te vallen. De voormalig Minister van Financiën, W.B. Hoekstra heeft bij de totstandkoming van de wet aangekondigd nauwlettend de voortgang in de sector te monitoren. Bovendien wil hij ook in beeld hebben of de strengere eisen tot gevolg hebben dat de dienstverlening in de illegaliteit verdwijnt. Er is echter sprake van een dalende trend in het aantal vergunninghoudende trustkantoren, die sinds de aanscherping van de regulering en toezicht op de trustsector per 1 januari 2019 doorzet. In opdracht van het Ministerie van Financiën is door de SEO Economisch Onderzoek onafhankelijk onderzoek hiernaar verricht.[19] De resultaten van het SEO Economisch onderzoek naar illegale trustdienstverlening geven aan dat er een verhoogd risico is op illegaliteit, maar zij kunnen niet vaststellen of er daadwerkelijk sprake is van illegaliteit. Het mogelijke aandeel van de illegaliteit in de trustsector is substantieel. In de illegaliteit proberen trustkantoren daarmee actief buiten het beeld van toezichthouders te blijven. De integriteitsrisico’s zullen voor het financieel stelsel daardoor toenemen en is er sprake van oneerlijke concurrentie met partijen die wel een vergunning hebben en onder toezicht staan. Terwijl het voor de Minister van wezenlijk belang is dat trustkantoren integer handelen en hun rol als poortwachter adequaat vervullen. De vraag is of bij trustdienstverlening de integriteit wel voldoende te waarborgen is gewezen op de problemen uit het verleden, de ervaringen van DNB in het toezicht en het beeld dat mogelijk een flink deel van de illegale dienstverlening zich onttrekt aan regelgeving en toezicht. Een breder onderzoek naar de economische voor-en nadelen van het verbieden van deze dienstverlening wil de voormalige Minister dan ook laten verrichten.

Op deze maatschappelijke ontwikkeling speelt dus de ING met haar beleid in. Zelfs als trustkantoren een Wtt-vergunning hebben worden zij als risicosector beschouwd en ook in dat geval wordt de bankrelatie met hen opgezegd. De gehele sector staat onder druk en wordt wel degelijk als risicosector gezien, waarbij ook nog een verhoogd toezicht op grond van de Wtt geldt. Als het trustkantoor het in overeenstemming met de regels doet, wordt het alsnog onmogelijk gemaakt om bedrijfsactiviteiten uit te oefenen. Zonder bankrekening is dat namelijk niet haalbaar. Zolang de dienstverlening nog voortgezet dient te worden kan ING in elk geval beargumenteren dat zij alles in het werk stelt om de relatie met deze risico cliënten te beëindigen. Deze beëindiging is maatschappelijk verantwoord gelet op de bevindingen van het SEO onderzoek en de acties van de voormalig Minister van Financiën daarop. De realiteit kan nu eenmaal zijn dat het verstrengde toezicht en regelgeving op de trustsector het einde betekent van deze sector. De ING handelt daarmee in overeenstemming met haar beleid nu zij de relatie dan mag opzeggen en de risico’s welke gepaard gaan met deze sector uitsluit. Het verscherpte toezicht op deze sector is er dan niet meer. Een sector welke allicht verder gaat ondernemen in de illegaliteit met alle risico’s en gevolgen van dien en dat zonder enig toezicht. Voor de ING liggen er mogelijk dan meer risico’s op de loer, indien zij haar FEC CDD beleid op deze onderdelen niet op orde heeft.

5. Conclusie

Aan het bedienen van trustkantoren zijn voor banken inherent hogere operationele, juridische en reputationele risico’s verbonden dan aan bancaire dienstverlening aan bedrijven uit andere sectoren. Het beleid is dan ook van banken om de relaties met trustkantoren te beëindigen, dat terwijl deze trustkantoren ten gevolge daarvan nergens anders een bankrekening kunnen openen. Trustsectoren zoals CIS en Maprima welke bovendien beschikken over een Wtt-vergunning en daarmee onder intensief toezicht staan en hoge kosten moeten maken. De strenge regelgeving voor deze trustkantoren zorgt ervoor dat een substantieel aandeel illegaal is. De integriteitsrisico’s zullen voor het financieel stelsel daardoor toenemen en is er sprake van oneerlijke concurrentie met partijen die wel een vergunning hebben en onder toezicht staan. Maatschappelijk lijkt dan ook de wens te bestaan om de gehele sector te verbieden, nu de integriteit niet gewaarborgd kan worden. Een wens welke onderzocht wordt op de economische voor-en nadelen. Juist de trustkantoren CIS en Maprima dienen te voldoen aan de Wtt. Daarmee dienen zij te voldoen aan intensief toezicht en worden zij constant gemonitord. Voor de ING is het voortzetten van de dienstverlening aan hen daarmee onder al verscherpt toezicht van de sector zelf. Dat terwijl de ING met EBA-guidelines haar beleid conform kan maken. Met de rechtszaken zelf waarbij zij verzoeken om het beëindigen van de relatie met deze trustkantoren waarborgt de bank bovendien voor haarzelf dat zij geen risico loopt. De maatschappelijke ontwikkelingen laten het zodoende toe om het risico bij de sector zelf neer te leggen. Een risico welke met zich meebrengt dat de sector geheel verboden kan worden en zolang dat niet gebeurt, een sector voor wie het onmogelijk wordt gemaakt nog aan het bancaire verkeer deel te nemen nu dat evenmin maatschappelijk verantwoord is. Het wakkert mogelijk de illegaliteit in deze sector verder aan waarbij de sector zich algeheel aan het verscherpte toezicht onttrekt. Een maatschappelijke ontwikkeling waar naar mijn mening niet voldoende rekening mee wordt gehouden en verre van de gewenste is. Dat terwijl het huidige risico om de dienstverlening aan trustkantoren met een Wtt-vergunning op alle niveaus gemonitord wordt, waarbij er duidelijke richtlijnen zijn welke in het beleid geïmplementeerd kunnen worden en daarmee enig risico voorkomen kan worden.

[1] De-risken; financiële instellingen die hun dienstverlening stopzetten aan categorieën cliënten die zij met een hoger risico op witwassen en financiering van terrorisme beoordelen. [2] https://www.recht.nl/nieuws/ondernemingsrecht/192766/ing-terechtgewezen-zorgplicht-kan-opzegging-relatie-met-trustkantoor-in-de-weg-staan/ [3] Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 5 januari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:42 ING heeft de bankrelatie met het trustkantoor Maprima opgezegd, Maprima vordert voorzetting van de bankrelatie. Na afweging van wederzijdse belangen dient ING relatie voort te zetten. Uitspraak van de voorzieningenrechter, rechtbank Amsterdam van 1 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6245 KG O.g.v. algemene beleidswijziging heeft ING de relatie met een trustkantoor opgezegd. Omdat in kort geding geen principieel oordeel kan worden gegeven over de vraag of dit mag wordt de opzegging opgeschort totdat in de bodemprocedure een vonnis is gewezen. [4] De bodemrechter zal uiteindelijk hierover dienen te oordelen, zoals de voorzieningenrechter ook als voorwaarde aan haar uitspraak verbonden heeft van 1 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6245 [5] Art.2a Wwft [6] FEC staat voor Financieel Economische Criminaliteit, CDD staat voor Customer Due Diligence. [7] Structurele tekortkomingen op het gebied van 1) het ontbreken of onvolledig zijn van CDD-dossiers; 2) het toekennen van onjuiste risicoclassificaties; 3) het niet op orde hebben van het (periodieke) CDD-review proces; 4) het niet tijdig beëindigen van zakelijke relaties, 5) het onvoldoende functioneren van het post transactiemonitoringsysteem, 6) het in verkeerde segmenten indelen van cliënten, 7) het onvoldoende beschikken over kwalitatieve en kwantitatieve personele capaciteit. Tekortkomingen welke zijn gekwalificeerd als misdrijven op grond van art. 2 lid 2 Wet op de economische delicten (WED) en schuldwitwassen - blz. 9 Gevolgen ernstige tekortkoming bij de uitvoering FEC CDD beleid ING – Openbaar Ministerie, onderzoek Houston, het strafrechtelijk onderzoek naar ING Bank N.V. Feitenrelaas en Beoordeling Openbaar Ministerie 4 september 2018. [8] Gevolgen ernstige tekortkoming bij de uitvoering FEC CDD beleid ING – Openbaar Ministerie, onderzoek Houston, het strafrechtelijk onderzoek naar ING Bank N.V. Feitenrelaas en Beoordeling Openbaar Ministerie 4 september 2018. ING had haar poortwachtersfunctie verzaakt (blz. 18). [9] Trustdienstverlening is het optreden als bestuurder van een doelvennootschap, het ter beschikking stellen van een adres of postadres met bijkomende werkzaamheden, het verkopen (of bemiddelen bij de verkoop) van rechtspersonen, het optreden als beheerder (trustee) van bijvoorbeeld een pakket aandelen, en het aanbieden van doorstroomvenootschap (bron: SEO economisch onderzoek, SEO rapport nr. 2021-01). [10] Zonder vergunning mag men geen trustdiensten verlenen. Dit volgt uit artikel 3 Wtt 2018. Het verbod geldt niet als het trustkantoor onder de vrijstellingsregeling valt. https://www.dnb.nl/voor-de-sector/open-boek-toezicht-sectoren/trustkantoren/vergunning-trustkantoren-overzichtspagina/verbod-om-zonder-vergunning-trustdiensten-te-verrichten/ [11] Met ingang van 1 januari 2019 is de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018) (Kamerstuk 34 910) in werking getreden. [12] Kamerstukken Tweede Kamer (32 545, nr. 144) wet-en regelgeving financiële markten [13] DNB houdt primair toezicht met 9 toezichthouders tegenover ruim 100 Wtt vergunninghouders. In vergelijking het toezicht door Bureau Financieel Toezicht op de Wwft waarvan het aantal toezichthouders gelijk zijn als de Wtt, maar toezicht wordt gehouden op circa 50.000 instellingen, bron: SEO Economisch onderzoek: https://www.seo.nl/publicaties/illegale-trustdienstverlening/ blz. Ii en iii [14] R.o. 4.6 Rechtbank Amsterdam, 1 december 2020 ECLI:NL:RBAMS:2020:6245 (CIS) en r.o. 4.5 rechtbank Amsterdam, 5 januari 2022 ECLI:NL:RBAMS:2022:42 (Maprima). [15] De-risken; financiële instellingen die hun dienstverlening stopzetten aan categorieën cliënten die zij met een hoger risico op witwassen en financiering van terrorisme beoordelen. [16] Artikel 17 en artikel 18 lid 4 van Richtlijn (EU) 2015/849 (vierde anti-witwas Richtlijn) mandateren de EBA om richtsnoeren uit te vaardigen die gericht zijn op zowel de bevoegde autoriteiten als de krediet-en financiële instellingen over de risicofactoren die in overweging moeten worden genomen en de maatregelen die moeten worden genomen in situaties waarin vereenvoudigd klantenonderzoek en verscherpt klantenonderzoek passend zijn. De richtsnoeren zijn hier te vinden en op 1 maart 2021 gepubliceerd: https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/document_library/Publications/Guidelines/2021/963637/Final%20Report%20on%20Guidelines%20on%20revised%20ML%20TF%20Risk%20Factors.pdf(vanaf bladzijde 20). [17] https://www.dnb.nl/media/ozzissff/toepassing-richtsnoeren-en-aanbevelingen-van-de-europese-toezichthoudende-autoriteiten.pdf(onder 95). DNB oefent het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of kracht de Wft uit met inachtneming van de Richtsnoeren en aanbevelingen van de Europese toezichthoudende autoriteiten. [18] https://www.dnb.nl/media/ezfpoxie/dnb-nieuwsbrief-trustkantoren-1-februari-2021.pdf Het onderzoek van DNB in 2020 heeft zich gericht op drie kernelementen van het integriteitsbeleid van trustkantoren: de Systematische Integriteitsrisicoanalyse (hierna: SIRA), de compliancefunctie en auditfunctie. Het onderzoek bestond uit een analyse en beoordeling van relevante (beleids)stukken die door 21 geselecteerde trustkantoren zijn aangeleverd. In dit onderzoek heeft DNB geen onderzoek gedaan naar de werking van het integriteitsbeleid. Uit het onderzoek komt naar voren dat bij twaalf onderzochte trustkantoren in de (beleids)stukken op dit moment de integriteitsrisico’s in overwegende mate op voldoende wijze geanalyseerd worden en dat hun compliance-en auditfunctie in overwegende mate voldoende gepositioneerd zijn om invulling te geven aan hun (wettelijke) taken en verantwoordelijkheden. Bij de overige negen trustkantoren heeft DNB op meerdere onderdelen het integriteitsbeleid (ernstige) tekortkomingen geconstateerd. [19] SEO Economisch onderzoek: https://www.seo.nl/publicaties/illegale-trustdienstverlening/